בלי עתירות מופשטות

זוהי פנייה לארגוני זכויות האדם: אם זכויות האדם יקרות לכם, אל תגישו עתירות נוספות לפסילת חוקים. אם זכויות האדם יקרות לכם, אל תציבו את בית המשפט העליון בעימות מול הכנסת. בית המשפט ייאלץ לדחות את עתירותיכם, ובתוך כך יוציא מתחת ידיו פסיקה שמרנית, שתוביל לצמצום ההגנה על זכויות האדם. במקום זאת, הגישו עתירות נגד החלטות המינהל הציבורי של המדינה, שבהן מופעלת חקיקת הכנסת.

פסק הדין בעניין בנק המזרחי מ-1995, שבו נטל לעצמו בית המשפט העליון את הכוח לפסול חוקים של הכנסת, הוא הטעות הקשה ביותר של בית המשפט בכל שנותיו. עד לפסק דין זה פיתח בית המשפט את המשפט החוקתי על גבו של המשפט המינהלי. הוא דן בסמכויותיהם של בעלי תפקידים במינהל הציבורי, ובתוך כך קבע כי הסמכויות מוגבלות על ידי זכויות האדם של אזרחי המדינה. למרות היעדרה של חוקה כתובה, בית המשפט יצר "חוקה בלתי כתובה" ובה מגילת זכויות אדם מפוארת.

כל זה השתנה בפסק דין בנק המזרחי. דבר אחד הוא לעמוד מול פקיד המינהל הציבורי ודבר אחר לגמרי הוא לעמוד מול הכנסת. היה ברור, וכותב שורות אלה התריע על כך לא אחת בעבר, כי יכולתו של בית המשפט להגן על זכויות האדם תקטן אם יידרש לעשות כן בדרך של פסילת חוקים. יתר על כן, היה ברור שבית המשפט לא יוכל שלא לגבות את החלטותיו בפסיקה שמרנית.

בית המשפט העליון של ארצות הברית נחשב נביא הביקורת השיפוטית בעולם. אבל בית המשפט הזה בוחר לעצמו את המקרים שבהם ידון. בפועל הוא דן רק בשבריר מכל המקרים המובאים בפניו. אצלנו אין לבית המשפט פררוגטיבה כזאת. במצב זה, ולאחר דילולה של דוקטרינת אי-השפיטות, אם ארגוני זכויות האדם מבקשים מבית המשפט לפסול חוקים הם אינם פועלים כ"ידידיו" של בית המשפט; הם קולעים אותו, וגם את המפעל של הגנת זכויות האדם, לצרה.

בעקבות פסק הדין הראשון בעניין איחוד המשפחות משנת 2006 הוכתר מאמר המערכת של "הארץ" (15.5.2006) במלים "אות קלון לעליון". על פסק הדין השני בעניין זה, שניתן בסוף השבוע שעבר, כתב אייל גרוס ב"הארץ" כי הוא "מסמן נסיגה דרמטית של בג"ץ מתפישות יסוד בנושא זכויות אדם". שתי התגובות מאשררות את הקביעה כי הדרך להגנה על זכויות האדם אינה הגשת עתירות לפסילת חוקים. הדרך הנכונה היא הדרך המסורתית שבה הלך בית המשפט מאז קום המדינה ועד פסק דין בנק המזרחי - פסילת החלטות המינהל הציבורי.

בראשית ינואר נתן בג"ץ את פסק הדין בעניין "חוק הנכבה". גם במקרה זה דחה בית המשפט את העתירה לפסילת החוק, אבל פסק דינו מסמן את הכיוון הנכון. השופטת מרים נאור כתבה כי הדיון בחוקתיות החוק אינו בשל, משום שלא הובא בפני בית המשפט מקרה קונקרטי שבו הופעל החוק על ידי המינהל הציבורי. פסק הדין הוא כמעט קריאה לעותרים פוטנציאליים, "אל תגישו עתירות מופשטות המעמידות אותנו מול הכנסת; הגישו עתירות על גבם של מקרים אמיתיים, שבהם ייטען כי מעשי המינהל פוגעים בזכויות אדם". פסק הדין גם מבקש להחזיר את בית המשפט למתכונתו הפעולה היסודית שלו, במסורת "המשפט המקובל": פיתוח תובנות נורמטיביות על גבם של מקרים עובדתיים.

בעקבות המינויים של השנים האחרונות, בית המשפט העליון מאויש כעת על ידי משפטנים מעולים, שנראה כי הם מבקשים לעשות את עבודתם במקצועיות, בצנעה ובאחריות. ארגוני זכויות אדם, פעולתכם לא תסולא בפז. אבל תנו לשופטים את השקט שהם צריכים. הם לא יאכזבו.

פרופ' מאוטנר מלמד בפקולטה למשפטים של אוניברסיטת תל אביב