דיני כיבוש במשפט הבינלאומי | מחסוםווטש
אורנית, מהצד הזה של הגדר

דיני כיבוש במשפט הבינלאומי

שלישי, 17 דצמבר, 2019

דויד קרצמר

דיני כיבוש במשפט הבינלאומי נשענים על ההנחה שהכיבוש הוא פתרון זמני לאילוץ צבאי.  ההנחה היא שבתוך זמן קצר יחסית יסתיים הכיבוש בהסדר מדיני, שיאפשר לתושבים בשטח הכבוש ליהנות מזכויותיהם האישיות והקבוצתיות. דיני כיבוש מנסים ליצור איזון בין צרכיה הצבאיים של המדינה הכובשת לבין האינטרסים של האוכלוסייה בשטח הכבוש. לצד סמכויות רחבות הניתנות למפקד הצבאי כדי להבטיח את הסדר והחיים הציבוריים בתקופת המעבר להסדר שלום, מוטלות גם הגבלות ממשיות וברורות על חופש הפעולה של המדינה הכובשת. הרעיון של זמניות עומד ביסוד כל ההסדרים המשפטיים.

הקושי הגדול ביותר במשטר הכיבוש שישראל הנהיגה בשטחים מאז 1967 טמון בפער בין המסגרת המשפטית הפורמלית של כיבוש, או "תפיסה לוחמתית" (belligerent occupation), לבין העמדה הפוליטית של ממשלות ישראל לדורותיהן, שהתנערו מעצם הרעיון של שטח כבוש. מצד אחד הממשלה מוכנה להתייצב לפני בית המשפט העליון ולהזדקק למסגרת המשפטית הפורמלית של כיבוש כדי להגן על הגבלות חמורות על חירויותיה וזכויותיה הבסיסיות ביותר של האוכלוסייה הפלסטינית; מצד שני, בכל פורום אחר (פנימי ובינלאומי) הממשלה מתכחשת למעמדם של השטחים כשטחים כבושים ומתעלמת מכל ההגבלות המוטלות על מדינה כובשת. יוצא שבמקום משטר משפטי זמני המבוסס על איזון בין האינטרסים הצבאיים של המדינה הכובשת לבין טובת האוכלוסייה בשטח הכיבוש, המשטר שישראל מקיימת בשטחים נהפך למשטר שמאפשר לה לשלוט בקבוצה לאומית בלי להעניק לחברי הקבוצה את כל הזכויות, האזרחיות, הפוליטיות והקבוצתיות, שאמורות להיות נחלתם של כל בני אנוש בעולם המודרני.

דיני כיבוש אוסרים על המדינה הכובשת ליישב את אזרחיה בשטח הכבוש ולנכס לעצמה את משאביו. המדינה הכובשת אמורה לכבד רכוש פרטי ולשמש נאמן לרכוש הציבורי. מעבר לעצם הקמתם של יישובים ישראליים בשטחים – שעוררה תשומת לב וספגה גינויים בינלאומיים – ההחלטה העיקרית שאפשרה את עיוות משטר הכיבוש הייתה להתיר את השימוש בקרקע ציבורית לטובת המדינה הכובשת ואזרחיה. אף שהכוונה המקורית בצו הצבאי שהסמיך את המפקד לתפוס אדמות ממשלה הייתה לאפשר שמירה על קרקעות הרשומות על שם ממשלת ירדן, אחרי שבג"ץ פסל בניית יישוב ישראלי על קרקע פרטית שנתפסה לכאורה "לצורכי צבא", החליטה הממשלה להרחיב את מפעל ההתנחלויות על "אדמות מדינה". השינוי בשם – מ"אדמות ממשלה" לפי הצו, ל"אדמות מדינה" לפי ההחלטה הפוליטית – מסמל את עצם התפיסה המעוותת הבאה לידי ביטוי בהחלטה הזאת. בעוד שהממשלה הלגיטימית נעדרת מן השטח הכבוש – ובמקומה יש שלטון צבאי זמני – בטרמינולוגיה ישראלית המונח "מדינה" מתייחס למדינה אחת בלבד. הממשלה לא הסתפקה בתרגיל פוליטי ולשוני זה אלא החליטה לנצל פרצות בדיני המקרקעין העות'מאניים כדי להכריז על קרקע לא מעובדת כ"אדמת מדינה". כך ריכזה ישראל בידה 1,400,000 דונם של אדמות שהוכרזו כ"אדמות מדינה". רק 0.24% מ"אדמות המדינה" שהוקצו לשימוש פרטי ניתנו לפלסטינים.

הנתון בדבר הקצאת "אדמות מדינה" חושף את פרצופו האמתי של שלטון ישראל בשטחים. על-פי המשפט הבינלאומי ועל-פי העמדה של רוב רובה של הקהילה הבינלאומית, ישראל היא מדינה כובשת. לפי התפיסה הישראלית, התושבים הפלסטינים בשטחים נתונים למשטר של כיבוש אך השטח עצמו אינו כבוש. יוצא אם כן כי על אף המסגרת המשפטית הפורמלית, המשטר אינו משטר של כיבוש. הוא משטר קולוניאלי מובהק. ואם תרצו, משטר של אפרטהייד. מוטב שאלה המתכחשים לשטח כשטח כבוש יזכרו: כשלעצמו משטר של כיבוש – אילוץ כאמור של מלחמה – איננו בלתי חוקי. משטר קולוניאלי ומשטר אפרטהייד הם כשלעצמם משטרים בלתי חוקיים. 

דויד קרצמר הוא מומחה למשפט בינלאומי ומשפט חוקתי, פרופסור אמריטוס למשפטים באוניברסיטה העברית בירושלים ופרופסור למשפטים במכללת ספיר. הוא נמנה עם מייסדי "האגודה לזכויות האזרח בישראל" וארגון "בצלם" והיה בעבר יו"ר ההנהלה של שני הארגונים הללו. הוא שימש כחבר בשורה של גופים בינלאומיים העוסקים בזכויות אדם, והיה חבר בוועדה לזכויות אדם של האו"ם. מהדורה שנייה של ספרו על בג"צ והשטחים תפורסם בשנה הבאה.

תמונה של גבר. דוד קרצמר
דויד קרצמר