בג"צ מחסומי גבייה בירושלים המזרחית - העתירה נגדם התקבלה

15. הדרישה בדבר קיומה של הסמכה מפורשת וברורה בחוק, שקדמה לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, זכתה לביסוס נוסף עם חקיקתו, עת נקבע בפסקת ההגבלה שבסעיף 8 לו כי בכפוף לתנאים שבסעיף, תתאפשר פגיעה בזכויות המוגנות בגדר חוק היסוד רק בחוק, או `לפי חוק כאמור מכוח הסכמה מפורשת בו`. בדנג`צ 9411/00 ארקו תעשיות חשמל בע`מ נ` ראש עיריית ראשון לציון (לא פורסם, 19.10.09) (להלן: עניין ארקו), דן בית משפט זה בפרשנות המונח `מפורשת` המתייחס לאופי ההסמכה הנדרשת בחוק היסוד. בית המשפט קבע כי אין ליתן למונח `הסמכה מפורשת` משמעות צרה והכרחית אחת, שכן `מונח זה יוצר קשת של פרשנויות אפשריות שהבחירה ביניהן תלויה בנסיבות המקרה, ובין היתר בטיב הזכות הנפגעת והטעמים שבבסיסה, חשיבותה החברתית היחסית של הזכות, השלכותיה החברתיות, מיהות הרשות הפוגעת בעוצמת הפגיעה הנגרמת לזכות המוגנת בהקשרם של דברים` (סעיף 11 לפסק דינה של חברתי הנשיאה, ד` ביניש). כפועל יוצא, ככל שזכות היסוד שעלולה להיפגע נושאת זיקה עניינית הדוקה לזכויות אדם מוגנות, וככל שמדובר בזכות מרכזית יותר, כך תפורש ביתר הקפדה הדרישה לקיומה של `הסמכה מפורשת` בחוק (ראו גם חוות דעתה של חברתי הנשיאה (בדעת מיעוט) בבג`צ 10203/03 `המפקד הלאומי` בע`מ נ` היועץ המשפטי לממשלה, סעיף 12 (לא פורסם, 20.8.08); בג`צ 1800/07 לשכת עורכי הדין בישראל נ` נציבות שירות המדינה (לא פורסם, 7.10.08); ברק-ארז, בעמ` 125-122). דברים אלה התייחסו בעיקרם להסמכה חוקית לפגיעה בזכויות יסוד בגדרה של חקיקת משנה, ולזכויות שהוכרו ככלולות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. ואולם, לטעמי, יש להלכה זו תחולה גם במקרה של הפעלת סמכות מינהלית הפוגעת בזכות אדם שאינה מעוגנת בחוקי היסוד. מתן פרשנות `גמישה` שאינה `דווקנית` לכלל הפסיקתי בדבר הסמכה ברורה ומפורשת, ונקיטה בגישה `הקשרית`, שלפיה מידת ההקפדה בדרישה להסמכה מפורשת משתנה בהתאם לחשיבותה היחסית של הזכות הנפגעת, למידת הפגיעה בה, לתכלית החוק ולמכלול הנסיבות, מקדמת הרמוניה פרשנית, והיא מוצדקת גם מטעמים מהותיים, באשר היא מתאפיינת בגמישות ובחוסר דוגמטיות, כמתחייב משיח הזכויות, ומאזנת בין הטעמים המצדיקים הגבלת זכויות אדם רק בחקיקה ראשית, לבין ערכים נגדיים של יעילות מינהלית ומרחב פעולה אפקטיבי (עניין ארקו, סעיף 12 לפסק דינה של חברתי הנשיאה)...

(ג) הזכות לכבוד

29. הרעיון הבסיסי העומד ביסוד התיאוריה של זכויות האדם הינו שלאדם כפרט יש כבוד, שהוא ראוי שינהגו בו בכבוד, וכי שומה על הגורמים המופקדים על כך, ובכלל זה בית המשפט, להגן על הפרט מפני פגיעה בכבוד. באופן פרטני, כולל כבוד האדם אגד של זכויות, שבהיעדרן אין משמעות להיותו של האדם יצור חופשי, אוטונומי ובעל ערך בתור שכזה (ראו בג`צ 366/03
עמותת מחויבות לשלום וצדק חברתי נ` שר האוצר פ`ד ס(3) 464, 480 (2005)). היקף פרישתה של הזכות לכבוד נידון בבית משפט זה ובספרות פעמים רבות. כך למשל, הציע המלומד ד` סטטמן שני מושגים שונים של המונח כבוד: האחד, המתבסס על תורתו של עמנואל קאנט, רואה בכבוד `יחס מוסרי` כך ש`לבני האדם (...) אין מחיר, שכן ערכם הוא פנימי, אובייקטיבי ומוחלט, ובלתי תלוי ברצון אנושי מקרי` (דני סטטמן `שני מושגים של כבוד` עיוני משפט כד(3) 541, 546-545 (2001) (להלן: סטטמן)). לפי גישה זו, אין להתייחס אל אדם כאל אמצעי בלבד להשגת תכליות נלוות חיצוניות, שכן בכך נעוצה פגיעה בכבודו, ובלשונו של קאנט `הציווי המעשי יהיה כדלקמן: עשה פעולתך כך שהאנושות, הן שבך הן שבכל איש אחר, תשמש לך לעולם גם תכלית ולעולם לא אמצעי בלבד` (עמנואל קאנט הנחת יסוד למטאפיסיקה של המידות 95 (תרגום: משה שפי, 1965)). המושג השני של המונח כבוד רואה בו משום `יחס לא משפיל`. לפי גישה זו, פגיעה בכבודו של אדם פירושה `השפלתו, העלבתו, הלבנת פניו` הגורמים ל`הורדת ערכו של אדם בעיני עצמו ובעיני זולתו` (סטטמן, בעמ` 548). המלומדת י` קרפ מצביעה על האפשרות לראות בכבוד האדם מושג הכולל מספר רבדים: הראשון – `מושג גג שרוחו מרחפת על הכל, והוא בבחינת ערך פרשני רחב, האוצל מרוחו על השיטה המשפטית כולה`; השני – מושג גרעין `המבטא את התמצית הרעיונית של נצירת האנושי שבאדם` ונגזרות ממנו זכויות שונות; השלישי – זכות ספציפית בעלת אופי יחסי הכולל מעגלים שונים של תוכן (יהודית קרפ `מקצת שאלות על כבוד האדם לפי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו`, משפטים כה (1) 129, 143-136 (תשנ`ה)). המלומדת ר` גביזון רואה בזכות לכבוד זכות שיורית, המגינה על האדם מפני פגיעות שאין בהן באופן ישיר פגיעה בזכויות ובערכים אחרים (רות גביזון `הזכות לכבוד לשם טוב ולפרטיות` זכויות האדם והאזרח בישראל – מקראה 263 (1992)). הנשיא ברק סבור כי `תוכנו של `כבוד האדם` ייקבע על-פי ההשקפות של הציבור הנאור בישראל, על רקע תכליתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו` (בג`צ 5688/92 וייכסלבאום נ` שר הביטחון, פ`ד מז(2) 812, 827 (1993)). לגישתו, במסגרת `כבוד האדם וחירותו` יש לכלול `את השוויון, חופש הביטוי, חופש האמונה והדת, חופש היצירה, האסיפה וההתאגדות (אהרן ברק `זכויות אדם מוגנות – ההיקף וההגבלות` משפט וממשל א, 253, 261 (תשנ`ב-תשנ`ג)). השופט זמיר לעומתו, הציע גישה ממוקדת. לדבריו:

`בפסיקה שלאחר חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מפוזרות אימרות אגב המוצאות פנים הרבה בחוק היסוד. בעיקר כך בזכות לכבוד. וכך גם בספרות המשפטית. יש המוצאים בכבוד האדם את עיקרון השוויון, יש המגלים בו את חופש הביטוי, ויש התולים בו זכויות יסוד אחרות שלא בא זכרן בחוק היסוד. מי שמקבץ את האמרות האלה יכול להתרשם כי כבוד האדם הוא, כביכול, כל התורה כולה על רגל אחת, וכי ניתן לומר עליו, כמאמר חכמים, הפוך בו והפוך בו דכולא בו. ואילו אני מבקש להזהיר עצמי בהקשר זה, מפני אמרות אגב המוצאות דרכן בין השורות של פסקי הדין, בנושא עקרוני ויסודי כל כך, ללא דיון עמוק לגופו של עניין כחלק מתחייב של הפסק (...)(בג`צ 454/94
שדולת הנשים נ` ממשלת ישראל, פ`ד מח(5) 501 (1994); לעמדה דומה, ראו גם הלל סומר הזכויות הבלתי-מנויות – על היקפה של המהפכה החוקתית, משפטים כ`ח 257 (תשנ`ז)).

30. בסופו של יום, אומץ בבית משפט זה מודל ביניים לעניין היקף פרישתה של הזכות לכבוד לפי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. מודל זה אינו מתמצה רק בפגיעות מובהקות בכבוד הכוללות מרכיבים של השפלה וביזוי, אך גם אינו משתרע על פני זכויות האדם כולן (ראו גם אהרון ברק
פרשנות חוקתית, 422-416 (1995) (להלן: פרשנות חוקתית); בג`צ 2605/05 המרכז האקדמי למשפט ועסקים נ` שר האוצר, סעיף 34 לפסק דינה של חברתי הנשיאה (לא פורסם, 19.11.09)). ?בהתאם למודל זה –

`נכללים בגדר כבוד האדם אותם היבטים של כבוד האדם אשר מוצאים בחוקות שונות ביטוי בזכויות אדם מיוחדות, אך המתאפיינים בכך שהם קשורים, על פי תפיסתנו, בקשר ענייני הדוק לכבוד האדם (אם בגרעינו ואם בשוליו). על פי גישה זו, ניתן לכלול בגדרי כבוד האדם גם הפליה שאין עימה השפלה, ובלבד שהיא תהא קשורה בקשר הדוק לכבוד האדם כמבטא אוטונומיה של הרצון הפרטי, חופש בחירה וחופש פעולה וכיוצא בהם היבטים של כבוד האדם כזכות חוקתית` (בג`צ 6427/02
התנועה לאיכות השלטון נ` הכנסת, סעיף 38 (לא פורסם, 11.5.06); ראו גם אהרן ברק `כבוד האדם כזכות חוקתית` הפרקליט מא 271, 277, 280 (1994)).

31. גם בעת הנוכחית, טרם תוחמו גבולותיו המדויקים של המונח `כבוד האדם`, ועדיין קיימת בו מידה של עמימות. עם זאת, נראה שלא קיימת מחלוקת בדבר מרכיביה הגרעיניים של הזכות, ובכלל זה, בדבר האיסור לבייש, להשפיל או לבזות אדם; בדבר האיסור להלבין את פניו ברבים ולגרום לו תחושה של עלבון; ובדבר האיסור להעמידו במצב של חוסר אונים כשהוא נתון לשרירות רצונם של אחרים (ראו גם
סטטמן, בעמ` 560).

32. לטעמי, הנוהל המאפשר למשיבים לעקל כלי רכב במחסום על אם הדרך, פוגע בזכותם של הנישומים לכבוד, באופן החורג מזה שנגרם כשהגביה נעשית בחצרים ומזה שנובע מעצם גביית המס. קיומו של חוב מס בלתי מוסדר אינו מפשיט את החייב מזכויותיו ואינו הופך את כבודו הפקר. הליכי גבייה המתבצעים אגב עיכוב אקראי של החייב שנעשה בשל טעמים בטחוניים, כשהוא חשוף לעיני כל ומצוי בעמדה רגישה ומוחלשת, שבה יכולתו להתגונן פחותה; כל זאת כשהימנעותו מלהסדיר את חובו, אפשר שנגרמה בתום-לב, פוגעת בכבודו. ודוק: ייתכן שהחייבים נמנעו מתשלום חוב המס בשל בורות או חוסר התמצאות בניהול ההליכים, ואין באפשרותם לזכות בייעוץ משפטי; ייתכן שדרישת התשלום הקבועה בסעיף 4 לפקודה לא הגיעה לידיהם והם לא ידעו על קיומו של חוב; ייתכן שידעו על החוב, אך ידיהם לא היתה משגת לפורעו במועד שנקבע, והם עמלו על השגת יתרת התשלום; תיתכן טעות מצידה של הרשות; ייתכנו טעמים נוספים (ראו והשווו: בג`צ 5304/92
פר`ח 1992 סיוע לנפגעי חוקים ותקנות למען ישראל אחרת – עמותה נ` שר המשפטים, פ`ד מז(4) 715, 725-723 (1983)). כל אלה נעלמים ואינם כשהחייב עובר עם מכוניתו במחסום, ומספר תעודת הזהות שלו נקלט על-ידי גופי הגבייה.

33. החייב הנעצר במחסום באמצע הדרך, נותר – הוא ומיטלטליו – בצד הכביש, אפשרויות הפעולה שלו מוגבלות, כמו גם יכולתו להיעזר בבני משפחה או בחברים. אפילו ירצה אותו חייב לפרוע את חובו או לברר את עצם קיומו של חוב, יכולתו לעשות כן כשהוא בצד הדרך נופלת מזו הנתונה לו בביתו, כשהוא מצוי בסביבה המאפשרת לו להעמיד את המעשה המינהלי – במקרה מתאים – לביקורת שיפוטית (כפי שיבואר גם להלן). המחשה לעוצמת הפגיעה בנישום, ניתן לראות בתשתית שאותה הציג לפנינו העותר 1, ד`ר עאדל מאנע, מנהל המרכז לחקר החברה הערבית בישראל במכון ון ליר בירושלים. עותר זה יצא מביתו שבירושלים לכיוון האוניברסיטה העברית. לאחר שנסע כמאתיים מטר, עצר אותו שוטר וביקש ממנו להציג תעודותיו. העותר ביקש לדעת מהי העילה שבגינה עוכב. במרחק כמה מטרים מן הכביש, חנה רכב אזרחי שאליו נלקחו התעודות על-ידי השוטר. בחלוף כעשר דקות, חזר השוטר והודיע לו כי עומד נגדו חוב במס רכוש, שאת מחציתו, כ- 7400 ש`ח, עליו לשלם בתוך 30 דקות, שאם לא כן ייגרר רכבו. הסבריו כי העניין מצוי בהליך הסדר, ואף עומדת לזכותו יתרה במס רכוש, לא נשמעו. כמוהם נדחתה גם בקשתו לשלם את הסכום בשיק או באמצעות כרטיס אשראי. העותר נאלץ ללכת ברגל לסניף בנק, למשוך את סכום הכסף הנדרש ולשלמו במחסום. רק אז, לאחר כשעתיים וחצי, שוחרר רכבו. כשלושה שבועות לאחר מכן הודע לו בכתב מאת רשויות המס שאכן נזקפת לזכותו יתרה של 26,005 ש`ח, וזו הופקדה בחשבון הבנק שלו. אין צריך להוסיף ולהרחיב על מידת הפגיעה הכרוכה במי שנעצר במהלך נסיעתו מטעם שאינו ברור לו ונדרש לשלם לאלתר ובמזומן חוב, בלא אפשרות בירור וערעור ובלא נגישות לאמצעי התשלום הנדרש, כל זאת לעיניהם של עוברים ושבים. אכן, אין חולק על האפקטיביות של אמצעי זה לשם גביית מס. עמדנו על כך לעיל ועל המשבצת הראויה לאיזון בין הפגיעה בזכות לבין התכלית הציבורית נעמוד גם להלן. בשלב זה של דיוננו, המיקוד כאמור הינו בפגיעה בזכות, שעליה דומה שקשה לחלוק. השימוש שנעשה במחסומים משטרתיים ובסמכויות העיכוב של המשטרה לשם גביית מס, כשלאזרח לא ברורה מהות השימוש האנדרוגיני במחסום, יכול אף להעצים את מידת הפגיעה.

הנה כי-כן, אפילו נתייחס לכבוד האדם במשמעותו הגרעינית והמיידית, נימצא למדים כי הליכי הגביה נושא העתירה פוגעים בכבוד האדם של הנישום.

(ד) הזכות לפרטיות

34. תכלית אובייקטיבית נוספת הרלוונטיות לענייננו, עניינה בשמירה על זכותו של הפרט הנישום לפרטיות. כפי שנפסק, `הזכות לפרטיות היא מהחשובות שבזכויות האדם בישראל (...) היא אחת החירויות המעצבות את אופיו של המשטר בישראל כמשטר דמוקרטי`` (בג`צ 6650/04
פלונית נ` בית הדין הרבני האזורי בנתניה (לא פורסם, 14.5.06 (להלן: עניין פלונית)). הזכות לפרטיות זכתה להסדר סטטוטורי מיוחד הקבוע בחוק הגנת הפרטיות, ולהיבטים שונים שלה, ניתן – בשלב מאוחר יותר – מעמד של זכות חוקתית בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. במקום אחר עמדתי על כך שהגדרת היקף התפרשותו של המונח `פרטיות` אינה קלה (ע`א 4963/07 ידיעות אחרונות נ` פלוני, סעיף 9 (לא פורסם, 27.2.08)). זאת, על רקע טיבו המופשט וגבולותיו המעורפלים (ראו 9341/05 התנועה לחופש המידע נ` רשות החברות הממשלתיות, סעיף 20 (לא פורסם, 19.05.09) (להלן: פרשת התנועה לחופש המידע); בג`צ 1435/03 פלונית נ` בית הדין למשמעת של עובדי המדינה בחיפה, פ`ד נח(1) 529, 539 (2003); מיכאל בירנהק `שליטה והסכמה: הבסיס העיוני של הזכות לפרטיות`, משפט וממשל יא 9 (תשס`ח) (להלן: בירנהק); מיכאל בירנהק מרחב פרטי – הזכות לפרטיות בין משפט לטכנולוגיה, 38-37 (תשע`א) (להלן: ספרו של בירנהק)). על רקע אופיה זה, זכתה הזכות לפרטיות להגדרות שונות בספרות, החל מהגדרתם המוקדמת של Warren ו-Brandeis את הפרטיות כזכותו של אדם להיעזב לנפשו (Samuel Warren & Louis D. Brandeis “The Right to Privacy” 4 Harv. L. Rev. 193 (1980)); המשך בגישתו של פרופ` Westin, אשר הגדיר את הזכות כביטוי של שליטה של אדם בהיקף זרימת המידע לעברו (Alan F. Westin Privacy and Freedom, 7 (1967); ספרו של בירנהק, בעמ` 108-89); ועד לעמדתה של פרופ` גביזון, שראתה בזכות ביטוי להגבלת הגישה של האחרים לתחומו של הפרט (רות גביזון `הזכות לפרטיות ולכבוד` קובץ מאמרים לזכרו של ח` שלח (1988)). לאורך השנים, נוצק בפסיקה תוכנה המשפטי של הזכות. כך, בהתייחס לזכות החוקתית לפרטיות, ציין הנשיא ברק:

`היקפה של הזכות החוקתית לפרטיות ייקבע על פי פירושה של הוראת סעיף 7 בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (...) אכן, הזכות לפרטיות היא זכות מורכבת, שאת גבולותיה לא קל לקבוע (...) די אם נציין כי הזכות לפרטיות – כמו הזכות לכבוד האדם אליה היא קשורה בקשר הדוק – מבוססת על האוטונומיה של הפרט (...) הכרה בפרטיות היא ההכרה באדם כפרט אוטונומי הזכאי לייחוד אל מול האחרים. ייחוד זה הוא המאפשר לאדם להתבצר באישיותו כבעלת משמעות הראויה לכיבוד (...) עניינה של זכות הפרטיות הוא (...) באינטרס האישי של האדם בפיתוח האוטונומיה שלו, במנוחת נפשו, בזכותו להיות עם עצמו ובזכותו לכבוד ולחירות (...) הפרטיות נועדה לאפשר לפרט `תחום מחייה` שבו הוא הקובע את דרכי התנהלותו, בלא מעורבותה של החברה. בתחום זה האדם הוא עם עצמו (...) הזכות לפרטיות מותחת את הקו בין הפרט לבין הכלל, בין `האני` לבין החברה. היא משרתת מתחם אשר בו מניחים את הפרט לנפשו, לפיתוח `האני` שלו, בלא מעורבות של הזולת` (ענין
פלונית, סעיף 10).

35. השופט
גרוניס תיאר באחת הפרשות את הזכות לפרטיות כבעלת שני פנים: האחד,`זכותו של האדם לנהל את אורח החיים בדל`ת אמות ביתו, בלא הפרעה מבחוץ`, והשני עניינו `בחשש מפני כוחה העודף של המדינה, שתרכז בידיה מידע רב לגבי אזרחים ותושבים ותעשה שימוש לרעה באותו מידע` (בג`צ 8070/98 האגודה לזכויות האזרח נ` משרד הפנים, פ`ד נח(4) 842, 856 (2004)). רואים אנו, אפוא, כי אחד המקורות העיקריים שבבסיס ההגנה על הפרטיות מצוי בחשיבות שימורה של האוטונומיה של הפרט, המאפשרת לו לקבוע את קווי דמותו ולעצב את יחסיו עם סביבתו, כמו גם את הגדרתו העצמית (פרשת התנועה לחופש המידע, סעיף 19). יכולתו של כל אדם לפתח את אופיו האינדיבידואלי תלויה במידה רבה ברמת הפרטיות שממנה הוא נהנה, ומשכך – יש לאפשר לו לקבוע אילו חלקים מתוך אישיותו הוא מעוניין לחשוף בפומבי (ראו גם ע`א 8483/02 אלוניאל בע`מ נ` מקדונלד, פ`ד נח(4) 314, 347-346 (2004)). מעבר לכך, נושאת עימה הזכות לפרטיות גם השלכות כלכליות, רגשיות וחברתיות שונות, והיא גם נוגעת לעניינים שבצנעת הפרט ושל ביטחון אישי (ראו אלי הלם דיני הגנת הפרטיות 6-4 (2003)).

36. על פי אמות מידה אלה, שאלת הפגיעה בפרטיות כפועל יוצא של הפעלת אמצעי הגבייה נושא העתירה מתעוררת בענייננו בשני מישורים: הראשון נוגע לעצם העברת מספר הזהות של הנישום מגורמי השיטור לגורמי הגבייה והשני נוגע לעיכוב הנהג במחסום ועיקול הרכב ברשות הרבים.

37. ההיבט הראשון של הפגיעה בפרטיות, עניינו בהעברת מספר הזהות של הפרט, הנמסר למשטרה מכוח סמכותה, לרשויות הגביה המוצבות במחסום. אין חולק כי יש זיקה בין השימוש שנעשה במספר הזהות של אדם לבין זכותו לפרטיות. אכן, מספר הזהות אינו רצף ספרות בעלמא. המספר, אשר ניתן לתושב ישראל לראשונה עם לידתו, מלווה אותו בכל צעדיו. הוא מופיע בתעודת הזהות שלו, בדרכונו, ברישיון הנהיגה שלו, במסמכי הבנק, בתעודות הצבא, במסמכי המסים, במסמכים משפטיים שונים, בעסקאות שהוא צד להן וכן – לאחר מותו – בתעודת הפטירה ובצווי הירושה. מספר הזהות אינו ניתן לשינוי והוא אינו נמחק ממרשם האוכלוסין גם כשהנישום נפטר או עוזב את הארץ. משכך, ברי כי מן המספר ניתן ללמוד מידע ונתונים הנוגעים למעשיו, עיסוקיו, טעמו ומאפייניו של בעליו במגוון תחומים עד כי נוצרת זהות בין האדם לבין מספר הזהות שמאחוריו (ראו
בירנהק, בעמ` 42). שליטה של אחר במידע מעין זה, לא כל שכן הצלבתו עם מקור מידע נוסף, ניתוחו והעברתו לצדדים שלישיים, וקבלת החלטות בהסתמך על מידע זה, פוגעים בפרטיות (בירנהק, שם).

38. הקשיים המלווים מסירת מידע הכולל נתונים אישיים על אודות אדם מאת גוף ציבורי, לא נעלמו מעיני המחוקק, אשר אסר בסעיף 23ב(א) לחוק הגנת הפרטיות מסירת מידע מעין זה על-ידי גוף ציבורי, `זולת אם המידע פורסם לרבים על-פי סמכות כדין, או הועמד לעיון הרבים על-פי סמכות כדין, או שהאדם אשר המידע מתייחס אליו נתן הסכמתו למסירה`. איסור זה סויג בסעיף 23ג(2) לחוק הגנת הפרטיות, המתיר מסירת מידע אם המסירה `דרושה למטרת ביצוע כל חיקוק או למטרה במסגרת הסמכויות או התפקידים של מוסר המידע או מקבלו`. בין הצדדים נטושה מחלוקת בשאלת תחולתה של הוראה זו על ענייננו, לשון אחר: האם העברת מספר הזהות מן השוטרים לאנשי הגבייה לשם בחינת קיומו של חוב מס מהווה פגיעה בפרטיות, ובמקרה שכן – האם חוסה היא תחת ההגנה הקבועה בסעיף 23ג(2). לטענת העותרים, הגנה זו אינה חלה שכן פעולת רשויות המס חורגת מסמכותן. דא עקא, ששאלת סמכותן של רשויות המס, היא שעומדת להכרעה בהליך שלפנינו, ואין בידי לקבל את הנחתם זו של העותרים, קודם שנסתיים ההליך הפרשני שאנו נמצאים בעיצומו. מכל מקום השיקולים והאיזונים העומדים ביסוד שאלת סמכות גביית מסים באמצעי נושא העתירה, רחבים יותר מאלה העומדים בבסיסה של ההוראה הפרטיקולרית האמורה בחוק הגנת הפרטיות, ובטרם נכריע בה, יש לבחון את יתר ההיבטים של שאלת הסמכות. משכך, בנפרד מדבריי שלעיל בנוגע להשלכות האפשריות של העברת מספר הזהות מרשות אחת לשניה על הזכות לפרטיות, כשיקול שיישקל במסגרת האיזונים שיבוצעו בתום ההליך הפרשני, לא ראיתי להכריע בשלב זה, של הצגת התכליות האובייקטיביות, בשאלת תחולתו של סעיף 23ג(2) על ענייננו, ואותירה בצריך עיון.

39. ההיבט השני של הפגיעה בפרטיות נוגע, כאמור, לעיכוב הנהג ועיקול הרכב המתבצעים ברשות הרבים. ביצוע הגביה בהליך נושא העתירה, נושא בצידו פגיעה בפרטיות שאין לה מקבילה בביצוע העיקול בחצריו של הנישום. עיכוב הנהג וייחוס לו חוב מס מתבצעים בפומבי, על אם הדרך, לאור היום ובאופן חשוף נטול דיסקרטיות, תוך פגיעה ביכולתו של הפרט לווסת את היקף המידע על אודותיו, ולהותירו במרחב שבינו לבין הרשויות. בדרך זו, נחשף הנישום לציבור, בלא יכולת להתגונן או להימנע מכך. הליכי הגבייה הננקטים נגד הנישום כרוכים, אפוא, בפגיעה בפרטיותו החורגת מזו הנגרמת מעצם הליך הגבייה.

(ה) חופש התנועה

40. זכות נוספת המשמשת תכלית כללית לכל דבר חקיקה במדינת ישראל, הינה זכותו של הפרט לחופש תנועה בתוך המדינה, המהווה זכות יסוד בשיטתנו (בג`צ 1890/03
עיריית בית לחם נ` מדינת ישראל, פ`ד נט(4) 736, 754 (2005); בג`צ 5016/96 חורב נ` מדינת ישראל, פ`ד נא(4) 1, 58 (1997) (להלן: עניין חורב); יפה זילברשץ `על חופש התנועה הפנים מדינתית`, משפט וממשל ד` 793 (תשנ`ח)). הגם שבשונה מן הזכות לצאת מישראל ולהיכנס אליה, אין בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו הוראה מפורשת באשר לחופש התנועה בתוך גבולות המדינה, אין לראות בכך הסדר שלילי (פרשנות חוקתית, עמ` 429). כפי שנפסק בענין חורב, העיקרון החוקתי – הנגזר מכבוד האדם – בדבר האוטונומיה של הרצון הפרטי ופיתוח אישיותו של כל פרט, טומן בחובו את גם את חירותו של הפרט לנוע למחוז חפצו בלא הפרעה (שם, בעמ` 59; ראו גם בג`ץ?672/87 עתאמללה ו נ` אלוף פיקוד הצפון, פ`ד מב(4) 8 (1989)). זכות זו עומדת בשורה הראשונה של זכויות האדם ובמקום גבוה במדרג הזכויות (עניין חורב, בעמ` 51).

41.
לטעמי, הליכי הגביה נושא הערעור פוגעים בחופש התנועה של הפרט, ובכך מוסיפים הם היבט נוסף של פגיעה בזכויות, החורג מן הפגיעה הנגרמת כתוצאה מהליכי גביה המתבצעים בחצריו של החייב. כך, הן בעיכובו במחסום, הן בעיקול הרכב שבו הוא נוהג. במציאות שבה כלי רכב פרטי משמש אמצעי לתנועה ממקום למקום ולסיפוק צרכים חברתיים ותרבותיים של הכלל והפרט, יש בעובדה שעיכובו של הנישום במחסום לשם גביית חובו על אתר ועיקול רכבו מתבצעים ב`הפתעה`, לאחר שכבר יצא מן הבית והחל בנסיעתו, משום פגיעה ממשית בחופש התנועה שלו, וביכולתו להגיע למחוז חפצו. הנישום עלול למצוא את עצמו בעל-כורחו, באמצע הדרך, חשוף לפגעי מזג האוויר, כשהוא ממתין ממושכות לבחינה של דבר קיומו של חוב. בהימצא חוב, שעלול להגיע כדי סכומים ניכרים – יידרש הנישום לשלמו לאלתר, דבר שעשוי להיות כרוך בהתניידות נוספות ובפרק זמן משמעותי שבמהלכו נמנע ממנו להמשיך בתנועה ובשגרת חייו. כל זאת, בלא שיעמוד לרשותו, בהכרח, אמצעי תחבורה סביר שיביאו ליעד נסיעתו בהתאם ללוח הזמנים המתוכנן. בכך, מוטלת – כאמור – מגבלה ממשית על יכולתו של הנישום לנוע באופן אפקטיבי ממקום למקום. אמנם, המשטרה רשאית להגביל את חירות התנועה של אדם ולעכב כלי רכב בהתאם לסעיפים 69-67, 71 לחוק המעצרים, הקובע איזון פרטני בין הזכויות והאינטרסים השונים, ואולם מעצר ועיכוב לפי חוק זה נועדו להגשים את התכלית הקבועה בהם – ובראשה בחינת חשד לביצועה בעבר או בעתיד של עבירה בת מעצר – וזו אינה כוללת גביית מס. סעיף 1(ג) לחוק המעצרים קובע כי הוראות החוק יחלו על מעצר ועל עיכוב `לפי כל חוק`, אך בהיעדר סמכות מעצר ועיכוב בחוק, אין תחולה להוראותיו של חוק המעצרים (סעיף 1(א)). לא ניתן, אפוא, לגזור מסמכות העיכוב בחוק המעצרים, תכלית אובייקטיבית שיש בה כדי לסייג את חופש התנועה בענייננו.

(ו) זכות טיעון, הליך הוגן וגישה לערכאות

42. כלל יסוד בשיטתנו המשפטית מורה כי רשות מינהלית תימנע בדרך-כלל, מהחלטה הפוגעת בזכות או באינטרס מוגן של אדם, קודם שהעניקה לו הזדמנות נאותה להשמיע את דבריו ולשטוח את טענותיו (בג`צ 7805/00
אלוני נ` מבקרת עיריית ירושלים, פ`ד נז(4) 577, 598 (2003) (להלן: עניין אלוני); בג`צ 3379/03 מוסטקי נ` פרקליטות המדינה, פ`ד נח(3) 865, 890-889 (2004); ברק-ארז, בעמ` 529-498). ביסוד הכלל, עומדת חובתה של הרשות להתייחס בהגינות לאזרח, תוך התחשבות במכלול העובדות והשיקולים שיש להם רלבנטיות לצורך ההחלטה, כך שהצדק ייעשה וגם ייראה (בג`צ 549/75 חברת סרטי נח נ` המועצה לביקורת סרטים, פ`ד ל(1) 757, 766-767 (1976); בג`צ 2911/94 באקי נ` מנכ`ל משרד הפנים, פ`ד מח(5) 291, 304-303 (1994)). ההזדמנות להשמיע טענות צריכה להיות הוגנת, בהתחשב במכלול נסיבות העניין (עניין אלוני, שם; בג`צ 3/58 ברמן נ` שר הפנים, פ`ד יב 1493, 1508 (1958); עע`ם 1038/08 מדינת ישראל נ` געאביץ, סעיף ל` (לא פורסם, 11.8.09)). לכך יש להוסיף כי ככל שהפגיעה הצפויה באזרח חמורה יותר, כן רחבה זכותו להשמיע טענותיו (עניין אלוני, בעמ` 599; ברק-ארז, בעמ` 522).

43. בנפרד מכלל זה, עומדת לפרט זכותו להביא את עניינו לביקורת שיפוטית. אכן, לזכות הגישה לערכאות שיפוטיות, אשר הוכרה בשיטתנו כזכות בעלת מעמד חוקתי (ראו בג`ץ 9198/02
ההסתדרות הרפואית בישראל נ` היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם, 2.10.2008); בג`ץ 1661/05 המועצה המקומית חוף עזה נ` ממשלת ישראל, פ`ד נט(2) 481, 611-612 (2005); ע`א 733/95 ארפל אלומיניום בע`מ נ` קליל תעשיות בע`מ, פ`ד נא(3) 577 (1997) (להלן: עניין ארפל אלומיניום); יורם רבין זכות הגישה לערכאות כזכות חוקתית 150-149 (1998)) קיימת חשיבות רבה, הנגזרת מן הצורך להבטיח, כי למי שסבור שהוא זכאי לסעד משפטי יתאפשר להביא את עניינו בפני בית המשפט, על מנת שזה יכריע בו. לא יתאפשר כן – לא יוכל אותו אדם לזכות בסעד בגין פגיעה בזכויותיו, וממילא לא תהיה משמעות אפקטיבית לזכויות אלו (ראו ע`א 1480/04 מליבו ישראל בע`מ נ` מדינת ישראל-משרד הבינוי והשיכון, סעיף 16 לפסק דינו של השופט גרוניס (לא פורסם, 21.5.2007)). יפים לעניין זה דברי השופט חשין בעניין ארפל אלומיניום:

`זכות הגישה לבית-המשפט אין היא זכות-יסוד במובנו הרגיל של המושג זכות-יסוד. שייכת היא למסדר נורמות אחר בשיטת המשפט. ניתן לומר – וכך אומַר אני – כי נעלה היא על זכות-יסוד. לא עוד, אלא שקיומה הינו תנאי הכרחי וחיוני לקיומן של שאר זכויות-היסוד (...) באין רשות שופטת, באין ביקורת על מעשי הפרט והשלטון, ייפרע עם ותאבד ממלכה. באין ביקורת שיפוטית יאבד שלטון החוק ותיעלמנה זכויות-היסוד (...) בחסימת הדרך לבית-משפט ייעלם ואיננו הדַיין, ובאין דיין ייעלם אף הדין עמו` (עמ` 629).

דברים אלה מקבלים משנה תוקף כאשר הגישה לערכאות נעשית לצורך ביקורת שיפוטית על החלטה המתקבלת על-ידי רשות מינהלית (להבדיל מביקורת ערעורית על החלטה שיפוטית).

44. החוב נושא ההליכים שלפנינו, דינו – כפי שהוסבר – כדין חוב מס סופי ופסוק, שלגביו, פתוחה בפני הרשות הדרך לקיים הליכי גבייה. אמנם, הדין אינו כולל דרישה לקיומו של שימוע נוסף כאשר מדובר בחוב מס סופי; עם זאת, במהלך הדברים הרגיל, תחילתם של הליכי גבייה אינה מונעת העלאת טענות מצד הנישום בין לפני הרשות ובין בהליך של ביקורת שיפוטית על חוקיות הליכי הגבייה. בגדרן של פעולות גבייה המתבצעות בחצרי חייב, מוטל אמנם עיקול על מיטלטליו, ואולם, בידי גובה המס נתונה הסמכות להותירם במקומם בחצרים לפי שיקול דעתו (על חשבונו ועל אחריותו של הסרבן), תוך קציבת פרק זמן לחייב לתשלום החוב (ומכירת המעוקלים במקרה שלא ייעשה כן) (סעיפים 5(2) ו 5(2א) לפקודה). בדרך פעולה מעין זו, מתאפשר לחייב לפנות לרשות קודם להמשך הליכי הגבייה ואף להעמידם לביקורת שיפוטית, אם קיימת עילה לכך. בחינה אמפירית של הליכי גבייה שנערכים על ידי הרשויות תגלה – לדוגמה – כי בעקבות הליכים לפי הפקודה שננקטים על ידי רשויות מקומיות, מוגשות – במקרים רבים – עתירות לבתי המשפט המינהליים שבהן נתקפים הליכי גבייה אלה, ומתבקש צו ביניים לעיכובם, עד לבירור ההליך העיקרי. כך, במקרה שבו עולה טענה כי לא קיים חוב, כי נפלה טעות, כי החוב התיישן (השוו: רע`א 187/05
נסייר נ` עירית נצרת עלית, סעיף 19 (לא פורסם, 20.6.10)) ועוד טענות כיוצא באלה, ניתן לבררן לגופן קודם למכירת המעוקלים. כאמור, לביקורת שיפוטית נודעת חשיבות יתר, בנסיבות שבהן ניתן לרשות הכוח לפעול לגביית חוב, מבלי ששאלת קיומו של החוב ושיעורו נבחנה קודם לכן בהליך שיפוטי. להבדיל מכך, כאשר הליכי הגבייה מתבצעים באין התרעה, במהלך נסיעה ברכב, מוצא עצמו הנישום, כשהוא לא ערוך לכך, בפני גופי גבייה, כשהוא נדרש לשלם במזומן סכום ניכר שבמקרים רבים אינו מצוי בידיו; שאם לא כן – יילקח מידיו הרכב שבו הוא נוהג, לאלתר. ברירה זו מוצגת לנישום כשהוא ברשות הרבים וחשוף לעיני כל, בתנאי לחץ ומתח, וכשלא ניתנת לו שהות של ממש לבחון את הנתונים ולפרוש את טענותיו. אפילו יתעשת ויבקש להציג גרסה סדורה – כפי שאירע בעניינו של העותר 1 – זו לא תזכה לבחינה ממשית. אין צריך לומר כי בסד הזמנים שבו מדובר, אין אף אפשרות מעשית לפרט להעמיד את הליכי הגבייה לביקורת שיפוטית מבעוד מועד.

45. בטענותיהם, הציגו המשיבים לפנינו אמצעים המקהים, לגישתם, מן החדות והמיידיות שבנטילת הרכב על אתר באמצע הדרך. כך למשל, מצביעים המשיבים על שיקול הדעת הנתון בידיו של גובה המס להתחשב בנסיבות כגון השעה, קיומה של תחבורה ציבורית במקום, זמן העיכוב הכולל וכיוצא באלה, בטרם יחליט אם לעכב את הרכב ולהותירו במחסום. עוד מצביעים הם על נכונותם של גובי המס להתיר לרכב ולנהגו לעזוב את המחסום בכפוף להגעה להסדר עימם, שבגדרו יוכל החייב לשלם חלק מהחוב ולהגיע להסדר על מועד קרוב לתשלום יתרת החוב. גם אמצעים אלה אינם מספקים, לטעמי, מענה, לקושי הכרוך בשלילת אפשרות מעשית מן הנישום להתמודד עם האמצעי הדרסטי שננקט כלפיו. למתן אפשרות טיעון וביקורת שיפוטית אפקטיבית קיימת חשיבות מיוחדת דווקא בשל אופיו של הליך גביית המס, המגדיר חוב שלגביו נשלחו שתי הודעות תשלום כחוב פסוק, שכן, כאמור, בניגוד לחובות בהקשרים אחרים, החוב הנדרש כפועל יוצא מדרישת הרשות, ניתן לגבייה גם בלא הכרעה שיפוטית במחלוקת. במקרה שההודעות לא הגיעו לידי הנישום, הוא עלול למצוא עצמו מתוודע לראשונה לדבר קיומה של דרישת חוב בהגיעו אל מחסום הגבייה. ההזדמנות לטעון טענות ולנקוט בהליכים, במתכונת שקיימת בפועל עת מבוצע עיקול בחצרים, היתה עשוי להניב גם יתרונות שבמהות, על רקע החשש המוגבר מפני טעות והערך הגלום בשמיעת הנישום ככלי להקטנת סיכון זה (ראו
ברק-ארז, בעמ` 498). אמנם, כפי שמציינת המדינה, בפני החייב מוסיפה להיות פתוחה הדרך לפנות לערכאות גם לאחר התפיסה, בבקשה כי יורו על השבת הרכב שנתפס. ברם, ברי כי אין דין הליך מעין זה, שמתבצע לאחר מעשה, ואשר לבירורו יידרש פרק זמן מתאים, כדין הליך שננקט בטרם עוקל הרכב, ואין בקיומו כדי לאיין את הפגיעה החריפה שכבר נגרמה לנישום...

. הגבולות ששרטט המחוקק הראשי מתווים את האיזון בין השאיפה לקיים גביית מס יעילה לבין השמירה על זכויות אדם. בגדר כך, מתאפשרת כניסה לחצריו של נישום שלא עמד בחובו, בסייגים שנקבעו. מאידך גיסא, נמנע המחוקק מלהתיר ביצוע גביה מסוג זה במחסומי דרכים, גם אם אלה הוקמו במקור משיקוליה המבצעיים של המשטרה. אמנם, מן הטעמים שפורטו, ישנה חשיבות מרובה לקיומה של גבית מס אפקטיבית ולאכיפת החוק על מי שנמנע מלשלם את חובו, הגם שנדרש לעשות כן. ואולם, צורך זה, על כל חשיבותו – אין פרישתו מוחלטת, ועל רקע הפגיעה הכרוכה באמצעי הננקט להגשמתו, בזכויות יסוד, יש להצביע על מקור סמכות מפורש, ישיר וברור לשם שימוש באמצעי זה.

49. לא זו בלבד שהמשיבים פוגעים פגיעה ממשית באגד של זכויות שעליהן עמדנו; אף זו – עצמת הפגיעה בזכויות הינה רבה וניכרת, והיא שונה באופן מהותי מהפגיעה הנגרמת לפרט במקרה של עיקול בחצריו – הסמכות שממנה ניסו המשיבים לגזור את הסמכות להפעיל סמכויות גבייה בדרך של קל וחומר. להשקפתי, גם בנפרד מהדרישה לקיומה של סמכות מפורשת שעליה עמדנו, קשה לעמוד על הגיונה של טענת `הקל וחומר` מקום שבו הפגיעה בפרט במקרה של הפעלת הסמכות נושא העתירה, מצויה במישורים נוספים ובעוצמה גבוהה יותר ביחס לסמכות שממנה מבקשים להקיש. כאשר מדובר בעוצמת פגיעה ממשית בזכויות יסוד מרכזיות (`מן השורה הראשונה` כלשונו של הנשיא
ברק), דרישת ההסמכה המפורשת צריכה להתפרש בקפדנות יתר. כשעסקינן במאטריה של דיני המס, זוכה החובה בדבר קיומה של הסמכה חוקית מפורשת לתוקף נוסף, ובנוגע לעצם הטלתם – היא אף זכתה לעיגון בחוק יסוד: משק המדינה הקובע זכות חוקתית שלא לשלם מסים, אגרות ותשלומי חובה אחרים שלא הוטלו בחוק או על-פיו. תוקף מוגבר זה – אף טעם מהותי בבסיסו, שכן כשמדובר בגביית כסף מן הפרט לשם מימון פעילותה של הממשלה לטובת הציבור בכללותו, יש מקום שהדבר ייעשה מתוך הסכמה קולקטיבית, המתבטאת במעשי ידיהם של נציגי הציבור בכנסת (ראו גם אדרעי בעמ` 16-15, 32 (2008)). דברים אלה המתייחסים לעצם הטלת המס, תקפים הם גם לגבי דרך גבייתו.

50. נוכח המקובץ, ועל יסוד הטעמים שעליהם עמדנו, אין לפרש את הוראות סעיפים 4 ו-5 לפקודת הגביה כמעניקות סמכות כללית, רחבה, גורפת ובלתי מוגבלת לגבות מן הנישום מס בכל אמצעי שהוא. סמכות זו כרוכה בפגיעה בזכויות יסוד ובאינטרסים שונים, שמן הראוי כי המחוקק ייתן עליהם את דעתו, ולא ניתן להסיק קיומה של סמכות באופן משתמע או על דרך ההיקש. אכן, פקודת המסים (גביה) מעניקה סמכויות נרחבות לגובה המס ומתירה לו לבצע פעולות שונות שעלולות להיות כרוכות בפגיעה בזכויות יסוד. ואולם, דווקא בשל אופיין של סמכויות אלה, קיים חשש מפני `פריצת הסכר`. ריבוי הסמכויות בפקודה ואופיין הפוגעני מחייב עמידה דקדקנית על קיומם של תנאי הסמכות ואי חריגה ממנה. אין ללמוד, אפוא, משתיקת המחוקק בפקודה בנוגע לשאלה שלפנינו על מתן הרשאה לפגיעה גורפת בזכויות יסוד, זולת זו שהותרה באופן מפורש, ואין ללמוד סמכות משתמעת לבצע את הגביה באמצעי נושא העתירה, במחסומי דרכים ברשות הרבים.

51. בדברינו אלה, איננו מתעלמים מהתכליות הציבוריות החשובות שהוזכרו, העומדות בבסיס הליכי הגבייה המנהלית, ובכלל זה – השאיפה לגביית מס אפקטיבית, הבטחת שלטון החוק ואכיפת החוק. אף לא באנו להטיל דופי בהליכים אלה שמשרתים גם הם – במקרים המתאימים – את האינטרס הציבורי. ואולם, לשם הפעלת האמצעי נושא העתירה במסגרת מחסומי דרכים, נדרשת, בראש ובראשונה, הסמכה מפורשת בחקיקה ראשית. ככל שהמחוקק ימצא לנכון להקנות סמכות אכיפה בהסדר חקיקתי מפורש שיתייחס לרשות הרבים בכלל, ולגבייה במחסום דרכים בפרט, יהיה עליו לערוך את האיזונים הנדרשים בין הפגיעה בזכויות יסוד לבין התכליות שאותן מבקשות רשויות המס לקדם, ולבחון את עמידתו של ההסדר בתנאיה של פסקת ההגבלה. אין צריך לומר – בצד האמור – כי כל חקיקה ראשית חדשה שתצא מלפני המחוקק, תהא נתונה לביקורת חוקתית.

52. סוף דבר – מצאנו כי הפעלת סמכויות של גבייה מינהלית במחסומי דרכים המוקמים על-ידי משטרת ישראל לצרכים מבצעיים, פוגעת בזכות לכבוד, בזכות לפרטיות, בחופש התנועה ובזכות להליך הוגן ולגישה לערכאות. עוד מצאנו כי פקודת המסים (גביה) בנוסחה הנוכחי, אינה מסמיכה את המשיבים 2-1 להפעיל סמכויות גבייה במחסומים האמורים. מטעם זה, אציע לחבריי לעשות את הצו על תנאי למוחלט. המשיבים ישלמו לעותרים שכ`ט עו`ד בסך 20,000 ש`ח .

הנשיאה ביניש:

לכשעצמי, אני סבורה שככלל יש לפרש סמכויות אכיפה פוגעניות המקנות לרשות כח כפייה באופן מצמצם המחייב קיומה של הסמכה מפורשת. במקרים מעין אלה יש לעשות שימוש זהיר, אם בכלל, בפרשנויות מן הסוג של `קל וחומר` – במיוחד מקום בו קיים ספק האם אכן מדובר בסמכויות אכיפה הנגזרות ונלמדות מן הסמכות המקורית. המקרה שלפנינו ממחיש את הקושי בהסמכה שאינה ברורה או מפורשת הנלמדת `מקל וחומר`. ישנו הבדל משמעותי בין עיקול מיטלטליו של אדם בחצריו, ובין עיקול רכבו בפרהסיה קבל עם ועדה. ישנו הבדל משמעותי בין כניסה לחצרים – המאפשרת לאדם להתארגן בהתאם ולהתגונן – ובין עיקול רכבו ברשות הרבים, באופן הפוגע משמעותית בחופש התנועה שלו. האפשרות להתלוות למחסום משטרתי בו מעוכבים אנשים לצורכי ביטחון והסמכות לדרוש מן המעוכבים הסדרת חובם באופן מיידי או עיקול רכבם בתמורה אינה סמכות `נלוית` לסמכות הגבייה העיקרית, ובוודאי שאין להסיק את קיומה מסמכות אחרת שיש לה תנאים והגבלות משלה. זוהי סמכות אכיפה שיש בה אלמנטים פוגעניים; מה גם שאכיפת הדין במחסומים אקראיים אינה מאפשרת למי שמייחסים לו חוב להגיב לטענה, להעלות טיעון כנגד רוע הגזירה, או לערוך בירור המונע טעות ביחס לעצם קיום החוב. הפגיעה היא מיידית, וכאמור, בת השלכות של פגיעה באגד של זכויות. אדם נותר ללא מענה, ללא ערעור וללא טענת הגנה כשכבודו וחופש התנועה שלו נרמסים בפרהסיה. לפיכך, אם האינטרס הציבורי מצדיק נקיטה באמצעי הדרסטי המבוקש, ראוי שתימצא לכך הסמכה ברורה וחד משמעית. מן הטעם הזה אני מצטרפת לעמדת חברי, השופט
פוגלמן, לפיה יש לקבל את העתירה. אני אף מצטרפת לעמדתו, המופיעה בפסקה 51 לפסק דינו, לפיה לשם הפעלת אמצעי האכיפה נושא העתירה שלפנינו נדרשת הסמכה בחקיקה ראשית, שתתייחס לתנאים הקבועים בפסקת ההגבלה.

השופט מלצר:

בעיני פשוט הדבר שאין לפגוע בזכויות היסוד של האדם ללא הסמכה מפורשת לכך בחיקוק, העומד – במקרים הנדרשים – גם בתנאי פיסקת ההגבלה שב
חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. הנה כי כן כל ניסיון ללמוד כאן על הסמכה שכזו בדרך של פרשנות, או פלפול – בדין לא צלח.